Re.Set #8: La sentenza Brexit, spiegata bene.

Avete presente quando la tua squadra del cuore è sfigatissima, ma sta facendo un campionato inaspettatamente decente? Bene. Spesso in quei casi si dice “non succede, ma se succede…”, facendo implicito riferimento alla vittoria dello scudetto.

Pure nel caso della Brexit c’era una squadra sfigatella, capitanata da un’attivista che si era messa in testa di ribaltare il risultato del referendum del giugno scorso. Nessuno le dava una lira. Eppure, qualche giorno fa, sembra che qualcuno abbia sentito gli ultrà del “remain” sussurrare: “non succede, ma se succede…”

Ragazzi, è successo. La High Court of Justice “capitanata” dal giudice Lord Thomas of Cwmgiedd (mia prossima password) ha deciso che l’esecutivo inglese non può azionare l’articolo 50 del Trattato sull’Unione Europea. Detta più facile, il governo non può notificare all’UE la volontà di recedere dai Trattati. Sulla questione dovrà prima pronunciarsi il Parlamento. E non è roba da poco, perché quest’ultimo potrebbe così rovesciare il risultato del referendum sulla Brexit o, quantomeno, condurre ad una “soft Brexit”; l’esatto contrario di quanto auspicato dalla May, che da mesi non fa altro che dire “Brexit does mean Brexit” (ma che cacchio voglia dire, nessuno lo sa).

Questi sono i fatti. Ma siccome questo blog si chiama Re.Set, dove “Re” sta per regola, bisogna ahimè tornare al diritto. E allora ho fatto il lavoro sporco: ho letto tutta la sentenza (invero anche abbastanza corta: 32 pagine) per capire quale ragionamento abbia seguito “Lord ctrl+c+v” nel riportare il Parlamento al centro del sistema.

Raga, non ci crederete, ma la sentenza è straordinariamente facile da comprendere. Roba che certe sentenze del TAR Lazio sembrano scritte in swahili. Qui invece ci ritroviamo di fronte ad un linguaggio quasi discorsivo, con continui riferimenti ad eventi storici e alla letteratura giuridica. Una sentenza che è quasi un bignami di diritto costituzionale inglese ed europeo.

Uno dei motivi per i quali è scritta così, nonostante tratti un argomento così delicato, è proprio la natura dell’ordinamento costituzionale inglese, il quale…non prevede una costituzione scritta. O meglio, prevede un sistema costituzionale flessibile, che poggia sia su fonti non scritte (convenzioni, usi) sia su fonti scritte come “la Magna Charta Libertatum, decreti regi, atti politici parlamentari come il Bill of Rights o vere e proprie leggi (Acts of Parliament) appartenenti alla categoria della statute law; quest’ultima si distingue a sua volta da quelle altre fonti di common law, aventi pertanto origine giurisprudenziale, attraverso le quali le Corti hanno elaborato tasselli dell’ordinamento costituzionale…” (1). A prima vista potrebbe apparire come un sistema disomogeneo, eppure già prima del ‘900 eminenti studiosi come il conterraneo Luigi Palma affermavano: “la Costituzione inglese, non scritta che in piccola parte, schiettamente storica, piena di vecchiumi, di anomalie e di rappezzature, eppure la più salda ed efficace…” (2)

Ed è proprio così. Una macchina che funziona. La High Court Of Justice, con questa sentenza, ha davvero “preso la Brexit” e l’ha ricondotta nell’alveo costituzionale, dal quale si stava pericolosamente allontanando a causa delle pericolose prese di posizione del Governo May.

Cerchiamo di capire di più: l’esecutivo inglese – come anticipato – ha sostenuto sin dall’inizio che sarebbe stato lui ad azionare l’art.50 TUE, in virtù della prerogativa regia che l’esecutivo esercita in nome della Corona. È quest’ultima, infatti, che ha il potere di concludere i trattati e di recedere da questi. Non tutti, però, si sono trovati d’accordo con questa lettura. Molti hanno sostenuto che non sarebbe possibile recedere dall’Unione Europea senza un voto del Parlamento. Questa contrapposizione non poteva rimanere senza una soluzione. Per questo motivo, un gruppo di attivisti guidati dalla businesswoman Gina Miller ha portato il caso di fronte all’Alta Corte di Giustizia del Regno Unito, che qualche giorno fa si è pronunciata confermando la necessità di un preliminare “passaggio parlamentare”.

Ma perché il Parlamento? D’altronde, qualcuno potrebbe dire, se la sovranità esterna del Regno Unito è esercitata dalla Regina attraverso il “suo” esecutivo, perché mai un recesso da un trattato dovrebbe passare attraverso le mani del Parlamento? E, ancora, se vi è stato referendum popolare che ha confermato la volontà del popolo inglese di uscire dall’UE, perché vi dovrebbe essere una doppia esternazione di volontà (prima da parte degli elettori e poi da parte dei loro rappresentanti)?

La risposta alla prima domanda sta nella maniera peculiare attraverso la quale il Regno Unito ha aderito alla Comunità (oggi Unione) Europea: non soltanto aderendo ad un trattato internazionale, ma facendo anche adottare dal Parlamento, ancor prima di ratificare il trattato, una sorta di legge-quadro di valore costituzionale, l’ECA (European Community Act), che la stessa sentenza Brexit definisce “a constitutional statute” (cfr. punti 43ss). Con questa legge, il Parlamento ha disposto “the necessary changes in national law to allow EU law to have the effect at the level of domestic law” (punto 42). Un passaggio quasi obbligato, in un sistema costituzionale peculiare quale quello inglese.

Se dunque è stato il Parlamento a disporre le modifiche “interne” che avrebbero permesso al diritto europeo di avere efficacia all’interno dei confini del Regno, come sarebbe possibile ora escludere tale organo dal processo di uscita del Regno dall’Unione Europea? Difficile, anche perché, avendo l’ECA modificato il diritto nazionale, l’eventuale uscita dall’UE per mano del solo esecutivo nell’esercizio della prerogativa regia contrasterebbe proprio con i limiti che il diritto inglese pone a tale prerogativa; limiti antichi, antichissimi; risalenti addirittura al “Case of Proclamation” del 1610, il quale dispose che “the King by his proclamation or other ways cannot change any part of the common law, or statute law, or the customs of the realm” (punto 27). Insomma, le prerogative regie non permettono alcuna modifica del diritto nazionale e, nel nostro caso, l’uscita dall’UE non potrebbe non toccare i diritti che promanano dalle norme dell’ECA, adottate dal Parlamento inglese. Una tale evenienza porrebbe evidenti problemi di costituzionalità, come rende evidente la pronuncia “The Zamora” del Privy Council, nella quale si legge che “the idea that the King in Council, or indeed any branch of the Executive, has power to prescribe or alter the law (…) is out of harmony with the principles of our Constitution” (punto 29).

La parte resistente, cioè il Segretario di Stato in rappresentanza dell’esecutivo, ha contestato questa ricostruzione, da un lato affermando che il diritto di recedere dai trattati europei rientra pienamente nelle prerogative regie (in quanto l’ECA non ha espressamente escluso la Corona dalla possibilità di esercitarlo) e dall’altro lato negando che sia stato l’ECA a produrre diritti direttamente in capo ai cittadini del Regno Unito (sostenendo, al contrario, che tale produzione sarebbe da ascrivere all’ “operatività del diritto europeo in combinazione con il diritto interno dello Stato Membro”) (punto 65)

Sotto il primo profilo, l’Alta Corte ricorda al Segretario come un consolidato principio costituzionale affermi che “unless Parliament legislates to the contrary, the Crown should not have power to vary the law of the land by the exercise of its prerogative powers” (punto 84). E, in aggiunta, “the Crown’s prerogative power operates only on the international plane” (punto 88). Quindi, nel silenzio dell’ECA, la Corona non gode di alcun potere di modificare una legge (altresì di livello costituzionale) del Regno.

Sotto il secondo profilo, invece, pur se da un “punto di vista fortemente formalistico” tale lettura potrebbe anche essere corretta, l’Alta Corte afferma che il Parlamento “knew and intended that enactment of the ECA 1972 would provide the foundation for the acquisition by British citizens of rights under EU law” (punto 66). Insomma, il Parlamento sapeva bene che con l’ECA stava ponendo le fondamenta dell’acquisizione da parte dei cittadini inglesi di una serie di diritti che spettavano loro in virtù dell’ingresso del Regno Unito nella Comunità Europea (vedi anche punto 92: “Parliament intended to legislate by ECA so as to introduce EU law into domestic law”). Oggi, una eventuale notifica di recesso dall’UE da parte del governo andrebbe a privare i cittadini di tali diritti nei modi indicati al punto 74.3, senza possibilità per il Parlamento di “governare la transizione” (“would pre-empt any ability of Parliament to decide on whether statutory rights should be changed”).

Per concludere, la sentenza affronta la “questione referendum”. La Corte sostiene che un referedum “can only be advisory for the lawmakers in Parliament unless very clear language to the contrary is used in the referendum legislation in question. No such language is used in the 2015 Referendum Act”. In parole povere, il “leave” del giugno scorso è e resta puramente consultivo: un parere del popolo inglese rispetto all’uscita dall’Unione, ma nulla di più. Tanto che lo stesso Parlamento non poteva non essere consapevole del fatto che il voto “would inevitably leave for future decision many important questions relating to the legal implementation of withdrawal from the European Union” (punti 106 e 107).

La Corte conclude la sentenza disponendo che il Segretario di Stato non ha il potere, sulla base delle prerogative regie, di notificare la volontà del Regno Unito di recedere dall’Unione Europea ai sensi dell’Articolo 50 del TUE (“for the reasons we have set out, we hold that the Secretary of State does not have power under the Crown’s prerogative to give notice pursuant to Article 50 of the TEU for the United Kingdom to withdraw from the European Union”), essendo necessario un voto preliminare sulla questione da parte del Parlamento sovrano. (punto 111). Ha detto bene il super-law-columnist del Financial Times David Allen Green: this is what real sovereignty looks like.

E ora? Beh, la prima conseguenza è quasi di natura psicologica. L’opinione pubblica si è spaccata, ma in maniera contraddittoria: da un lato i “remainers” che si ritrovano a lottare per rimanere in UE difendendo la sovranità del Parlamento e l’indipendenza del potere giudiziario, dall’altro lato i “leavers” che vorrebbero difendere l’indipendenza del Regno disconoscendo i poteri del Parlamento e i relativi “constitutional statutes” che li prevedono. Sul web gira anche una nota fake del Governo May in cui ci si prende gioco proprio di queste contraddizioni. Divertente, no? Quasi peggio dell’Italia.

Quanto agli scenari nel medio-breve termine, non azzardo previsioni, ma mi appoggio a quanto scritto ieri da Giuseppe Franco Ferrari (ordinario di diritto pubblico comparato alla Bocconi) sulle pagine di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo: “Si aprono ora, comunque, scenari incerti: ricorso del Governo alla Supreme Court; possibile voto contrario del Parlamento a Brexit, con spaccature trasversali alle party lines e dimissioni già iniziate di qualche MP; incerto ruolo dei Lords; possibile secondo referendum con più precisa definizione del suo ruolo e della sua efficacia; fratture nell’impianto multinazionale del Regno Unito con prese di posizione di Scozia ed Irlanda del Nord in funzione di tornaconti nazionali nei rapporti con l’UE”.

La filastrocca “Brexit does mean Brexit” continua, oggi più che mai, a non avere alcun tipo di senso. Ma continueranno a ripeterla. E noi non ci cascheremo più.

 

 

(1) Carrozza, Di Giovine, Ferrari (a cura di), Diritto Costituzionale Comparato, Bari, 2009

(2) Borsi, Storia, nazione, costituzione: Palma e i preorlandiani, Milano, 2007

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